.visieGijsbert Vonk schrijft een lezenswaardig artikel wat ik hierbij in zijn geheel overneem.

In de sociale zekerheid is al geruime tijd een proces gaande om meer en strengere verplichtingen in het leven
te roepen die steeds harder worden gesanctioneerd. Deze ontwikkeling, die doorgaans wordt aangeprezen met
een beroep op het moreel gezag en de gemeenschapszin, kent duistere ondertonen. Zij verstoort de balans
tussen rechten en plichten van uitkeringsgerechtigden en bedreigt de verheffende functie van de sociale
zekerheid. Tegenwicht komt van de rechter die een rol speelt in het beschermen van deze waarden. In deze
bijdrage wordt de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties beschreven en kritisch besproken,
waarbij aandacht is voor de rechterlijke respons. Daarbij wordt niet alleen gekeken naar de ontwikkelingen in
ons eigen land, maar tevens een blik op de situatie in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk geworpen. Ook
wordt een kort uitstapje gemaakt naar Tsjechië waar het Constitutionele Hof eind 2012 op compromisloze
wijze de vloer aanveegde met een Oost-Europese variant van de ‘maatschappelijk nuttige tegenprestatie’.
1. Inleiding
Fraude en misbruik in de sociale zekerheid zijn een steen
des aanstoots. Fraudeurs worden publiekelijk aan de
schandpaal genageld en uitgejouwd in de sociale media.
Burgers geven elkaar aan op speciaal geopende kliklijnen.
Kranten verspreiden geruchten over massale ontduiking
van regels. Politici van rechts en links roepen om hardere
maatregelen en strengere straffen. Is er ooit een tijd
geweest dat handhaving in de sociale zekerheid een taboe
was,2 inmiddels is het een obsessie geworden. Het past
niet om daarover kritisch te zijn, want fraude en misbruik
werken ontwrichtend en ondermijnen het draagvlak van
de sociale zekerheid; het zijn kwaden die met wortel en
tak moeten worden uitgeroeid.
Intussen zijn we getuige van een ronde van aanscherpingen
van verplichtingen en sancties in de sociale
zekerheid. De Fraudewet is nog niet aangenomen door het
kabinet Rutte I of het kabinet Rutte II gaat al weer verder
met een ‘lex discipline’ voor bijstandsgerechtigden.3 Met
het ideaalbeeld van een ‘participatiestad’ heeft het weinig
van doen. Eerder is sprake van een centraal gedirigeerde
disciplineringscampagne.
In deze bijdrage wordt de spiraal van strenger wordende
verplichtingen en sancties in een breder perspectief
geplaatst. Waaruit blijkt deze trend? Wat zijn de achtergronden
en de gevolgen van het strenge beleid en hoe reageert
de rechter? Is het een typisch Nederlands verschijnsel?
Voor deze bijdrage is de rol van de rechter van bijzonder
belang. In de rechtsstaat houden de machten elkaar in
een evenwicht. Waar de wetgeving strenger wordt en de
uitvoering harder, biedt de rechter bescherming. Hoe compromislozer
de wetgeving, des te robuuster en principiëler
de rechterlijke respons, zou je verwachten. Het is interessant
om te bekijken of de rechter deze rol inderdaad
oppakt.
Hieronder wordt allereerst enige conceptuele verduidelijking
verschaft over de begrippen fraude en misbruik
(paragraaf 2). Vervolgens wordt de spiraal van strenger
wordende verplichtingen en sancties beschreven vanuit
het perspectief van veranderingen in de wetgeving. Daarbij
kijken we niet alleen naar Nederland maar ook naar de
situatie bij de grote buren Duitsland en het Verenigd
Koninkrijk (paragraaf 3). Vervolgens doe ik een poging om
de spiraal van strenger wordende verplichtingen en sancties
kritisch te duiden. Wat is de achtergrond van deze
ontwikkeling en welke effecten gaan ervan uit? (paragraaf
4). Ten slotte wordt bezien hoe de rechter reageert op de
onderhavige trend in de wetgeving waarbij opnieuw
Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk de revue
passeren, maar en passant ook nog aandacht wordt
besteed aan een uitspraak van het Tsjechische Constitutionele
Hof uit november 2012. De behandeling van de
rechtspraak staat vooral in het teken van de rechterlijke
respons op de invoering van onbetaalde activiteiten die
onder dreiging van uitkeringssancties moeten worden
verricht (paragraaf 5).
Auteur
1. Prof. dr. G.J. Vonk is hoogleraar sociale
zekerheidsrecht aan de Rijksuniversiteit
Groningen.
Noten
2. F.M. Noordam, ‘Hoe fraude en handhaving
Nederland en de Sociale Verzekeringsbank
veranderden’, SMA 2003, 16-29.
3. Bedoeld wordt het Wetsvoorstel maatregelen
Wet werk en bijstand en enkele andere
wetten, Kamerstukken II 2012/13,
33 801.
96 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-01-2014 – AFL. 2
Focus
2. Fraude en misbruik: verboden vruchten
van dezelfde boom
Hierboven worden fraude en misbruik in één adem
genoemd. Het zijn echter juridisch gesproken verschillende
dingen. De term fraude is gerelateerd aan overtredingen
van de inlichtingenverplichtingen zoals die in de socialezekerheidswetten
en in het Wetboek van Strafrecht (Sr)
(bij wijze van delictsomschrijving) zijn opgenomen.4 Wie
onjuiste informatie doorgeeft of relevante omstandigheden
verzwijgt voor de uitkeringsinstanties, kan daarvoor
worden beboet door de uitkeringsinstelling of worden
gestraft door de rechter. De sancties hebben een punitief
karakter en vallen onder de waarborgen van art. 6 EVRM.
De term misbruik moet eerder worden geassocieerd met
de situatie dat de diverse medewerkingsverplichtingen
niet voldoende worden nagekomen: er wordt dan bijvoorbeeld
een uitkering genoten, terwijl de betrokkene eigenlijk
met werk een inkomen kan verdienen. De term die
hiervoor in het jongste wetsvoorstel tot aanpassing van de
WWB wordt gehanteerd ‘onnodige gebruik’, klinkt neutra-
© Shutterstock
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-01-2014 – AFL. 2 97
ler dan misbruik maar er wordt waarschijnlijk hetzelfde
mee bedoeld. Ook overtredingen van de medewerkingsverplichtingen
kunnen worden gesanctioneerd. Het gaat dan
om herstelsancties die zich manifesteren in het tijdelijk of
blijvend, geheel of gedeeltelijk korten van de uitkering.
Fraude en misbruik zijn dus verschillende zaken,
maar er zijn ook raakvlakken. Beide worden bestreden
door middel van verplichtingen die bij niet-nakoming
kunnen worden gesanctioneerd. Op zowel schending van
de medewerkingsverplichting als schending van de inlichtingenverplichting
volgt een negatieve correctie. De verplichtingen
fungeren als grenspalen die aangeven wie de
uitkering verdient en wie niet. Daarbij zitten de fraudeur
en de profiteur naast elkaar op hetzelfde bankje.
3. De spiraal van verplichtingen en sancties
Nederland
Het startschot voor de aanscherping van de verplichtingen
en sancties werd gegeven in 1996 met de Wet boeten,
maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid
(Wet BMT). Met deze wet werd een eenvormig sanctie- en
terugvorderingsregime in het leven geroepen. Doel van
deze wetgeving was om uitvoeringsinstellingen te dwingen
in alle gevallen tot terugvordering over te gaan en bij
normovertreding een sanctie op te leggen. ‘Lik op stuk’
was het devies. Handhaving is sedert de Wet BMT steeds
meer geïnstitutionaliseerd. Sinds 2003 heeft het Ministerie
van SZW een eigen handhavingsprogramma. Ook de
uitvoeringsinstellingen, inclusief de gemeenten, moeten
handhavingsbeleid ontwikkelen. Over de naleving daarvan
moet periodiek worden gerapporteerd aan de toezichthouder,
de Inspectie voor Werk en Inkomen. De Staatssecretaris
van SZW brengt deze rapportages bijeen en stuurt
ze vervolgens door aan de Tweede Kamer in de vorm van
een ‘integrale handhavingsrapportage’. Binnen de uitvoeringsorganisatie
is sprake van een leger van handhavingsmedewerkers.
Bij het UWV, de SVB en gemeenten
gezamenlijk werken zo’n 550 sociaal rechercheurs. Daarnaast
zijn er nog controleurs, speciale opleiders en allerlei
andere soorten handhavingsbeleidsmedewerkers.
Gemeenten hebben hun eigen legertjes. Soms maken de
sociaal rechercheurs onderdeel uit van interventieteams.
In dergelijke teams trekken opsporingsambtenaren van
verschillende instellingen gezamenlijk op om gecombineerde
vormen van fraude aan te pakken. Dit kan bijvoorbeeld
gaan om illegale tewerkstelling en huisvesting,
ontduiking van belastingen en sociale premies en uitkeringsfraude.
Soms voegen zich bij deze delegaties ook
weer hulpverleners die tot ‘achter de voordeur’ de scherven
van de handhavingsoperatie moeten opvegen, zoals
maatschappelijk werkers en schuldhulpverleners.
Ondanks de onmiskenbare vooruitgang die was
geboekt met de handhaving, kondigde het kabinet Rutte I
een Fraudewet aan. Met de inwerkingtreding van de
Fraudewet per 1 januari 2013 zijn de boetes flink verhoogd,
sommigen zouden zeggen ‘uit de bocht gevlogen’.5
Bij de eerste overtreding is de norm 100% van het benadelingsbedrag.
Dit is het brutobedrag dat ten onrechte aan
uitkering is verstrekt als gevolg van het overtreden van de
informatieverplichting. Als de inlichtingenplicht is overtreden,
zonder dat sprake is van enige benadeling, kan
een boete worden opgelegd van maximaal € 3 900; een
bedrag dat overeenkomt met de tweede categorie boeten
zoals genoemd in art. 23 lid 2 Sr. In geval van herhaalde
overtreding van de inlichtingenplicht (recidive) bedraagt
de bestuurlijke boete ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag.
De aanvankelijke sanctie die het kabinet Rutte
I in petto had voor recidivisten, was een totale uitsluiting
van een uitkering voor een periode van vijf jaar. Dit
kwam het kabinet op zware kritiek te staan van de Raad
van State, waarop werd besloten een andere route te
bewandelen. Nu wordt voor het innen van de boete de
beslagvrije voet voor een periode van vijf jaar buiten toepassing
gelaten. Dit kan feitelijk op hetzelfde neerkomen
als een uitsluiting maar de volksvertegenwoordiging zag
er geen probleem in. Voor de WWB is de uitsluitingsperiode
niet vijf jaar, maar drie maanden. Dit omdat de bijstand
het allerlaatste vangnet vormt.
Het kabinet Rutte II werkt inmiddels alweer aan een
volgende aanscherping. Ditmaal gaat het erom om bijstandsgerechtigden
tot meer werkdiscipline aan te sporen.
Nadat in de vorige kabinetsperiode al een verplichting
was ingevoerd tot het verrichten van een maatschappelijk
nuttige tegenprestatie,6 is nu een voorstel ingediend om
de medewerkingsverplichtingen voor alle bijstandsgerechtigden
te uniformeren.7 Tevens wordt het sanctieregime,
dat nu nog het voorwerp is van gemeentelijk beleid (via
het zogenoemde afstemmingsbeginsel), gecentraliseerd.
Onder de medewerkingsverplichtingen treffen we onder
meer het kledingvoorschrift aan. Het krijgen of het
behoud van werk mag niet belemmerd worden door kleding,
gebrek aan persoonlijke verzorging of gedrag.8
Schending van de uniforme medewerkingsverplichtingen
leidt tot een standaardsanctie van drie maanden uitsluiting
van uitkering. Dit is onmiddellijk het maximum. Een
bijstandsgerechtigde die zijn leven wil beteren, kan om
een verkorting van de periode vragen. De memorie van
toelichting verpakt het voorstel handig in het jargon van
de decentralisatiedoelstelling. Het is maatwerk wat de
klok slaat, maar ditmaal uitsluitend bedoeld als individualisering
van de gevalsbehandeling en niet langer als aanpassing
aan de lokale omstandigheden. Maar maatwerk is
slechts nog mogelijk bij de beantwoording van de vraag of
De laatste, hardnekkige fraudeurs
moesten nu definitief de toegang tot
het gebouw van de sociale zekerheid
worden ontzegd
4. Zie bijvoorbeeld art. 25 WW en overeenkomstige
bepalingen in andere socialezekerheidswetten
en art. 227a, 227b, 447c,
447d Sr.
5. Albertjan Tollenaar, ‘Aanscherping sanctiebeleid
SZW-Wetten: vliegt de wetgever
uit de bocht?, ‘Beleid en Maatschappij,
2013, (40) 2, 118-131.
6. Art. 9 lid 1 sub c WWB.
7. Wetvoorstel maatregelen Wet werk en
bijstand en enkele andere wetten, Kamerstukken
II 2012/13, 33 801.
8. Art. 18, lid 4 onder f zoals geformuleerd
in het voorstel van Wet tot wijziging van de
Wet werk en bijstand en enkele andere
wetten.
98 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-01-2014 – AFL. 2
Focus
sprake is van een dringende reden. Van de vrijheid voor
de gemeente om zelf het sanctiebeleid in te richten, is
vrijwel niets meer over. Hoe mooi de memorie van toelichting
het ook zegt, in feite gaat het om een centraliseringsmaatregel.
Duitsland en het Verenigd Koninkrijk
In Engeland werd de spiraal van verplichtingen en sancties
in werking gesteld door de regeringen van Tony Blair.
De veranderingen die in deze periode tot stand zijn gekomen
zijn systematisch bestudeerd door Peter Dwyer, die
ze aanduidde met de term creeping conditionality:9 een
patroon van steeds strenger wordende verplichtingen dat
geleidelijk de socialezekerheidsrechten ondermijnt. Dwyer
observeert dat een soortgelijk proces zich afspeelt op het
gehele terrein van sociaal overheidsoptreden zoals het
onderwijs, de zorg en de huisvesting.
Antifraudebeleid vormt onderdeel van het pakket
van Britse maatregelen. In 1997, één jaar nadat bij ons de
Wet BMT tot stand kwam, werd in het Verenigd Koninkrijk
een Social Security Fraud Act ingevoerd. Deze wet werd
nadien tweemaal aangescherpt, eerst in 2001 en daarna
nog eens in 2009. Het systeem is gebaseerd op de notie
van one strike en two strike overtredingen. One strike
levert een korting op van één uitkeringsmaand; bij two
strikes (recidive) wordt die periode aanzienlijk verlengd.
Op het gebied van de medewerkingsverplichtingen
introduceerde de huidige Britse regering in 2011 de zogenoemde
Mandatory Work Activity. De maatregel die geldt
voor werkzoekenden in de bijstand, wordt aangeprezen als
een kans voor de uitkeringsgerechtigde werkdiscipline aan
te leren en tegelijkertijd iets nuttigs te doen voor de samenleving.
Deelname is verplicht. Op de weigering te participeren
staat een uitkeringssanctie. De duur van de verplichte
werkzaamheden is vier weken voor maximaal 30 uur per
week. Er is geen recht op loon. De Interne richtsnoeren van
het Department for work and pensions bevatten rechten en
waarborgen voor de uitkeringsgerechtigde. Deze hebben
niet alleen betrekking op werktijden, arbeidsomstandigheden
en dergelijke, maar ook op de eis dat de werkzaamheden
aantoonbaar moeten bijdragen aan de ontwikkeling
van de bijstandsgerechtigden, dat ze niet in tegenspraak
mogen zijn met iemands persoonlijke overtuiging en niet
mogen neerkomen op vernederende behandeling.10
In Duitsland werden strengere verplichtingen en
sancties ingevoerd als onderdeel van de systematische herziening
van het bijstandsstelsel in de regeringsperiode van
Schröder. Deze herziening resulteerde in de Grundsicherung
für Arbeitssuchende, in de volksmond aangeduid als
Hartz IV (naar de architect van het systeem Peter Hartz) of
technischer: Arbeitslosengeld II. Het systeem introduceerde
op 1 januari 2003 een apart regime voor alle bijstandsgerechtigden
die kunnen werken, met strikte medewerkingsverplichtingen
en strenge sancties voor hen die zich daar
niet aan houden. Onderdeel van het systeem zijn
de Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung,
ook wel aangeduid als de ein-Euro-jobs. Dit zijn aanvullende
maatschappelijk nuttige werkzaamheden voor bijstandsgerechtigden.
Bijstandsontvangers behouden hun
uitkering en krijgen daar bovenop één euro per uur bij wijze
van vergoeding. Om ervoor te zorgen dat ein-Euro-Jobs
niet in strijd komen met de Duitse constitutionele verplichtingen,
zijn de rechten van de bijstandgerechtigden
wettelijk gereguleerd.11 Het werk moet proportioneel, passend
en in overeenstemming met de arbeidsomstandighedeneisen
zijn. Ook moeten de werkzaamheden duidelijk
worden omschreven in een publiekrechtelijke overeenkomst
tussen de uitvoerende instanties en de gerechtigde.
De betrokkene is verzekerd voor arbeidsongevallen en
beroepsziekten. Er is geen tijdsbeperking, maar de maximale
werkweek is 30 uur. De sanctie op onvoldoende
medewerking is minimaal 30% korting op de uitkering per
maand, oplopend tot een volledige weigering van de uitkering
in geval van hardnekkige werkweigering.
Wat betreft het fraudebeleid verlaten de Duitsers
zich op de continuïteit van het Sozialgesetzbuch waarin
informatieverplichtingen zijn opgenomen en sancties zijn
geregeld. Een intensivering van sanctiebeleid komt niet
van de wetgever maar van de uitvoerder, vooral van de
Bundesagentur für Arbeit die steeds meer onrechtmatig
gebruik van Arbeitslosengeld II opspoort.12
4. Achtergronden en implicaties van het
strenge beleid
De spiraal van strenger wordende rechten en plichten kan
op verschillende manieren worden geduid. Velen zouden
zeggen dat de trend in het verlengde ligt van de hervormingsnoodzaak
in de sociale zekerheid: het stelsel moet
activerender en goedkoper worden. Een alternatieve duiding
komt van de socioloog Willem Trommel.13 Hij wijst
op structurele veranderingen die de traditionele verzorgingsstaat
ondermijnen, zoals de globalisering en de
individualisering. Dit leidt tot een beleidsreactie die hij
aanduidt met de term new social governance. Volgens
Trommel is dit een ‘gulzig bestuur’, dat wordt gekenmerkt
door een overheid die krampachtig bezig is het sociale
weefsel van de samenleving te herstellen. Daarbij probeert
de overheid de samenleving te plooien in een uniform
patroon van waarden en normen, alsof van bovenaf een
maatschappelijk middenveld met verantwoordelijke burgers
gecreëerd kan worden. De Franse socioloog Loïc
Wacquant wijst in het kader van dit verschijnsel op de rol
die symboliek speelt bij het hedendaags beleid. Door een
beschuldigende vinger te wijzen naar degenen die steun
van de verzorgingsstaat niet zouden verdienen: de onderklasse,
de outcasts, de onverantwoordelijken, de nieuwkomers
en bovenal de frauderende immigranten, is de
staat bezig een band te creëren met de rest van de bevolking
die die steun wel verdient, waarmee een basis voor
het eigen voortbestaan wordt gecreëerd.14 Het is de verklarende
theorie voor Henk en Ingrid en de hardwerkende
Nederlander. Wat er ook kan worden gezegd van theorieën
Hoe mooi de memorie van toelichting het ook zegt, in feite gaat
het om een centraliseringsmaatregel
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-01-2014 – AFL. 2 99
zoals deze, ze bieden in ieder geval een verfrissend alternatief
voor de ingesleten politieke deuntjes waarmee we
in slaap worden gewiegd: fraude en misbruik zijn ontwrichtend
en ondermijnen het draagvlak voor de sociale
zekerheid, het zijn kwaden die de bijl leggen aan de wortel
van de verzorgingsstaat, enz.
Er kleven ook schaduwzijden aan het ‘streng-strengerstrengstbeleid’.
In de eerste plaats valt op dat het niet zo
is dat de spiraal van verplichtingen en sancties één op
één loopt met cijfers die suggereren dat fraude en misbruik
in de sociale zekerheid verergeren.15 Het komt ook
nogal eens voor dat met veel misbaar grootschalige fraudekwesties
worden aangekaart die niet hard kunnen worden
gemaakt. Neem de kwestie van de ‘massale’ fraude
van Turken en Marokkanen met dubbele kinderbijslag.
Nadat het desbetreffende onderzoek was afgerond, bleek
bijvoorbeeld dat er maar twaalf personen onterecht dubbele
kinderbijslag hebben ontvangen in plaats van 25%
van de populatie, zoals eerder door sommigen was
gesteld.16 Evenzeer bleek na twee jaar onderzoek dat er in
Amsterdam maar zes spookburgers woonden in plaats
van vele honderden.17 Geen enkele politicus wordt naderhand
ter verantwoording geroepen als blijkt dat er valse
geruchten zijn verspreid die achteraf zwaar overtrokken
blijken te zijn of gewoon onjuist.
In de tweede plaats is de veronderstelling dat bij
normovertreding altijd moreel verwerpelijk gedrag aan de
orde is, niet juist. In de systematiek van het socialezekerheidsrecht
geldt niet de eis dat willens en wetens de
inlichtingenverplichting moet zijn overtreden met het
oogmerk om een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen.
Ook het per ongeluk schenden van de inlichtingenplicht
moet worden beboet. Hetzelfde geldt voor personen die
medewerkingsverplichtingen overtreden. Dat ‘fraude en
misbruik’ ook gepleegd kunnen worden door mensen die
de regels niet bewust omzeilen maar eerder onhandig
manoeuvreren in het woud van bureaucratische voorschriften,
18 wordt vaak vergeten. Men verkeert dan bijvoorbeeld
in de veronderstelling dat bepaalde wijzigingen
niet hoeven te worden doorgegeven of dat ze al bekend
zijn. Bovendien worden niet alle onrechtmatige betalingen
door de burger veroorzaakt. Ze kunnen ook worden
veroorzaakt door interne problemen. Te denken valt aan
een uitvoeringsinstelling met achterstanden in de gevalsbehandeling
die niet in staat is tijdig mutaties te verwerken
of aan een klantmanager die een verkeerd beeld geeft
van de medewerkingsverplichtingen.19 Niet voor niets
heeft de uitvoering vaak moeite de centraal voorgeschreven
sanctienorm te realiseren.20
In de derde plaats gaat het strenge beleid gepaard
met paternalistische interventies. De pijlen zijn dan
bijvoorbeeld gericht op piercings, tattoos, decolletés,
hoofddoeken en boerka’s. Als het waar is dat deze de
arbeidskansen van de werkzoekenden negatief beïnvloeden,
dan geldt evenzeer dat de overheidsbemoeienis de
waardigheid en individualiteit van de burgers kan aantasten.
In Engeland discussieert men over uitkeringsafhankelijkheid
en obesitas. De populaire pers heeft er al een
slogan voor bedacht: no dole for fatties.
In de vierde plaats zijn de hervormingen eenzijdig
gefocust op disciplinering; alleen de verplichtingen worden
gearticuleerd maar niet de rechten. Het gevolg is dat
uitkeringsgerechtigden verregaande inmenging in hun
privéleven moeten aanvaarden en dat zij willekeurige aanwijzingen
moeten opvolgen of vernederende behandelingen
moeten ondergaan, zonder dat daar een behoorlijk
rechtsmiddel tegenover staat. Dit doet afbreuk aan de verheffende
functie voor de burger die onze verzorgingsstaat
geacht wordt te hebben.21 De disciplineringsdoelstelling
verdrijft als het ware de sociale doelstelling van het uitkeringsbeleid.
Dit mechanisme is zichtbaar bij de verplich-
Het is niet zo dat de spiraal
van verplichtingen en sancties
een op een loopt met cijfers
die suggereren dat fraude en
misbruik in de sociale
zekerheid verergeren
De disciplineringsdoelstelling
verdrijft als het ware de
sociale doelstelling van het
uitkeringsbeleid
9. Peter Dwyer ‘Creeping Conditionality in
the UK: From Welfare Rights to Conditional
Entitlements?’ Canadian Journal of Sociology
29(2), 2004, 265–287.
10. Mandatory Work Activity Provider
Guidance – Incorporating Universal Credit
(UC) Guidance
11. § 16 Sozialgesetzbuch II.
12. Bundesagentur für Arbeit, Jarhresbericht
Grundsicherung für Arbeitssuchende,
2010, 2011 en 2012.
13. Willem Trommel, Gulzig bestuur (oratie
VU Amsterdam), Den Haag: Lemma 2009.
14. Loïc Wacquant, Punishing the Poor, the
Neoliberal Government of Insecurity, Duke
University Press 2009.
15. Dit was ook observatie van de Raad van
State in zijn advies bij de Fraudewet.
16. Sociale Verzekeringsbank: evaluatie
onderzoek uitwonende kinderen in Turkije
en Marokko, 2008 via http://www.journalistiekennieuwemedia.
nl/NC/?p=742.
17. Reinart Barth, NRC Handelsblad, 12
september 2013.
18. Cf. Kaaryn S. Gustaafson, Cheating
Welfare, Public Assistance and the Criminalization
of Poverty, NYU-press 2012.
Voor wat betreft de Nederlandse situatie,
zie onder meer B. Post en F.H.J. Miedema,
Fraude onderzocht, oorzaken en achtergronden
van fraude in de AOW, ANW en
AKW, ITS, Nijmegen 2001.
19. Zie voor een markant voorbeeld Nationale
Ombudsman, Zzp-ers met een valse
start, 2010/025.
20. M. den Uijl, A. Tollenaar, H.E. Bröring,
N.J.M. Kwakman en B.F. Keulen, ‘Boetes in
het strafrecht en het bestuursrecht: de rationaliteit
van boetehoogte en vormgeving in
boetestelsels’, Tijdschrift voor sanctierecht &
compliance 2012, nr. 6.
21. Over deze functie zie WRR, De verzorgingsstaat
herwogen, over verzorgen, verzekeren,
verheffen en verbinden, 2006.
100 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-01-2014 – AFL. 2 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-01-2014 – AFL. 2
Focus
ting om een tegenprestatie naar vermogen te verrichten.
De vraag rijst hier zelfs wat het bepalende onderscheid is
tussen mensen die in het kader van een strafvonnis een
vervangende taakstraf opgelegd hebben gekregen en degenen
die onbetaalde werkzaamheden moeten verrichten.22
Veel zal afhangen van de kwaliteit van de rechten van
degenen die de verplichte werkzaamheden moeten uitvoeren.
Die rechten zijn echter in de WWB helemaal
gereguleerd.
Het jongste voorstel voor de Wet maatregelen
Wet werk en bijstand verplicht de gemeente de tegenprestatie
te reguleren door middel van een gemeentelijke
verordening.
Deze verplichting lijkt echter eerder te zijn
ingegeven door de wens gemeenten te dwingen de tegenprestatie
ook daadwerkelijk vorm te geven, dan door de
wens de rechten van de bijstandsontvangers te versterken.
Het doel van de reguleringsplicht wordt in de wet in ieder
geval niet omschreven.23 We moeten het doen met de zalvende
woorden van een staatssecretaris die meent dat de
bijstandsgerechtigde een keuze moet hebben wat betreft
de uitvoering van de activiteiten.
Ten slotte staat de verplichtingeninflatie nogal op
gespannen voet met het ideaaltype van de gevalsbehandeling
volgens de jongste decentralisaties in het sociale
domein. Volgens dit ideaal moet de mens in al zijn
behoeften en vermogens centraal worden gesteld en niet
worden opgesplitst als willoos voorwerp van allerlei verschillende
wetten met verschillende doelgroepen en
doelstellingen.
24 Deze benadering vraagt om een humanisering
van de verhouding tussen burger en bestuur en
een dejuridisering van de uitvoering. De Wmo en al helemaal
het jongste Wmo-wijzigingsvoorstel stellen deze
benadering centraal. Maar als deze benadering enig succes
wil hebben dan kan het niet zo zijn dat de wetgever
via de achterdeur een barrage van verplichtingen oplegt
aan de uitkeringsgerechtigde, gepaard gaande met strengere
sancties. Wie verplichtingen zaait, oogst rechten.
5. De rechterlijke respons
De rechtspraak blijkt inderdaad een tegenwicht te bieden
aan de strenge lijn in de wetgeving op het terrein van verplichtingen
en sancties. Een dergelijke trend kan worden
waargenomen in ons eigen land,25 maar ook in de ons
omringende landen.26 De rode draad die we in de jurisprudentie
kunnen ontwaren is dat ieder geval op zijn individuele
merites moet worden beoordeeld, hoe strikt en
gestandaardiseerd de sanctienorm ook moge zijn. Als individuele
omstandigheden in overweging worden genomen,
heeft dit vaak tot gevolg dat de sanctie door de rechter
gematigd wordt.
Een andere trend, althans in ons eigen land, is dat de
jurisprudentie een ‘constitutioneler karakter’ krijgt, dat
wil zeggen: de rechter schrikt er niet voor terug een principiële
houding aan te nemen en regels te destilleren uit
fundamentele rechten en beginselen. Een reden hiervoor
kan zijn dat rechtswaarborgen in de organieke wetten
steeds verder worden teruggedrongen, waardoor de rechter
als het ware zelf een anker uit moet werpen naar het
hogere recht. De huisbezoekjurisprudentie van de CRvB is
hiervan een voorbeeld. Volgens de CRvB volgt uit het
grondwettelijk verankerde huisrecht (art. 8 Gw) en het
recht op privacy (art. 8 EVRM) dat huisbezoek alleen is
toegestaan na een ‘informed consent’.27 Als een dergelijke
toestemming niet wordt gegeven, mag de uitkering alleen
worden gestopt bij een concreet vermoeden van fraude.
De wetgever heeft inmiddels een ‘Wet op het huisbezoek’
ingevoerd28 om de gevolgen van deze jurisprudentie terug
te dringen, maar of deze wet de toets der rechterlijke kritiek
kan doorstaan, moet nog worden afgewacht.
Een andere interessante kwestie is onder welke
voorwaarden
uitvoeringsinstellingen sancties kunnen
opleggen voor onvoldoende medewerking aan onbeloonde
activiteiten. Het gaat hierbij om work first activiteiten,
participatiebanen
en de maatschappelijk nuttige tegenprestatie.
In hoeverre kunnen deze in strijd komen met
het verbod op verplichte arbeid zoals verankerd in onder
meer art. 4 EVRM? Lange tijd werd door rechters in ons
land (en elders in de wereld)29 aangenomen dat de
arbeidsplicht als tegenprestatie voor het recht op uitkering
geen kwestie is die binnen het bereik ligt van het
grondrechtelijk verbod op verplichte arbeid. Het algemene
uitgangspunt waarvan uit wordt gegaan is dan dat de
arbeidsplicht mag worden opgelegd als een uitkeringsvoorwaarde.
Als niet aan die voorwaarde wordt voldaan,
mag de uitkering worden ingetrokken of gekort. Niemand
is verplicht een uitkering aan te vragen. Dit uitgangspunt
is tot dusverre ook steeds aangehangen door het Europees
Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), in zaken waarin
het ging om personen die weigerden betaalde arbeid te
verrichten.30 Maar hoe zit het met werkzaamheden waarvoor
geen loon wordt ontvangen? Volgens het EHRM moet
onder verplichte arbeid in de zin van art. 4 EVRM worden
verstaan ‘labour exacted under menace of any penalty
and performed against the will of the person involved,
that is work for which he has not offered himself voluntarily’.
31 Als het werk onbetaald en verplicht is onder dreiging
van uitkeringssancties, in welke situatie moet er dan
van een dergelijke penalty worden gesproken?
De eerste Nederlandse rechter die zich over deze
vraag heeft uitgelaten, was de Rechtbank Arnhem.32 Het
ging om een bijstandsgerechtigde met een academische
achtergrond die verplicht werd te participeren in het
work-first-programma van de gemeente Arnhem. De
betrokkene werd gedwongen een werkervaringsovereenkomst
te tekenen waarbij hij de keuze had te werken in de
groenvoorziening (onkruid wieden, schoffelen) of dozen
met lijm te verpakken. Hij tekende de overeenkomst, maar
weigerde na onenigheid met zijn case manager de werkzaamheden
nog langer uit te voeren, hetgeen resulteerde
in een straf van 40% korting op zijn bijstandsuitkering
gedurende een maand. In haar oordeel kwam de rechtbank
tot de conclusie dat de handelingen van de gemeente
Arnhem als zodanig niet in strijd waren met art. 4
EVRM. Het feit dat de werkzaamheden niet geheel vrijwillig
waren, deed hier niet aan af omdat, aldus de rechtbank,
de bijstand een vangnetregeling is die uitgaat van
een zo spoedig mogelijke terugkeer naar betaald werk.
Tegelijkertijd benadrukte de rechtbank dat het niet uitgesloten
is dat work-first-projecten met art. 4 EVRM in strijd
kunnen komen. Op zich was de rechtbank van oordeel dat,
ten tijde van de weigering het traject bij het trainingscentrum
voort te zetten, de werkzaamheden nog niet een
zodanig disproportionele of excessieve belasting vormden
dat om die reden al sprake zou zijn van verplichte arbeid
in de zin van de hier bedoelde verdragsbepalingen. Toch
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-01-2014 – AFL. 2 101
zou daarvan sprake kunnen zijn, namelijk indien een persoon
gedurende langere tijd op straffe van een verlaging
van zijn uitkering werkzaamheden had moeten verrichten
waarvan volstrekt duidelijk was dat deze voor hem geen
enkele positieve invloed op re-integratie in het reguliere
arbeidsproces zouden kunnen hebben. In het geval zelf
had zich dit echter niet voorgedaan.
Inmiddels heeft de CRvB een algemeen kader ontwikkeld
op grond waarvan kan worden bepaald binnen welke
grenzen verplichte onbetaalde tewerkstelling geoorloofd
is zonder met art. 4 EVRM in strijd te komen.33 Factoren
waarmee onder meer rekening moet worden gehouden
zijn de aard van de werkzaamheden, de mogelijkheden, de
werkervaring, de opleiding en de gezinssituatie van de bijstandsgerechtigde
en de zwaarte van de sanctie. Het is
spannend om te bezien hoe deze jurisprudentie zich ontwikkelt
nu de gemeenten verplicht worden tot het organiseren
van de maatschappelijk nuttige tegenprestatie. De
eerste voortekenen in de jurisprudentie wijzen op een kritische
benadering. Zo moest de Rechtbank Zeeland-West-
Brabant (Breda) recentelijk oordelen over een 60-jarige
metselaar die had geweigerd te tekenen voor een jaar lang
werken in een werkleerbedrijf bij wijze van maatschappelijk
nuttige tegenprestatie.34 Volgens de rechtbank had de
gemeente op geen enkele wijze het aanbod aangepast op
de situatie van de persoon. De uitspraak geeft alvast een
belangrijk schot voor de boeg: maatwerk is niet louter een
politiek verkoopmiddel, maar moet in de praktijk worden
waargemaakt.
Intussen heeft ook het Britse Supreme Court een uitspraak
gedaan over de rechtmatigheid van de Mandatory
Work Activity.35 De zaak was aangespannen door een net
afgestudeerde geologiestudente, miss Caitlin Reilly. Zij
deed vrijwilligerswerk in een museum, totdat haar werd
opgedragen een maand lang te werken in een Poundlandwinkel
in Birmingham; de Britse variant van Euroland. Na
een paar dagen werken hield ze het voor gezien, omdat ze
geen cent wijzer werd van het ongeschoolde werk. Een uitkeringskorting
was het gevolg. Het Supreme Court verwierp
het argument dat sprake was van verplichte arbeid
in strijd met art. 4 EVRM. Het Hof leidt uit de Straatsburgse
jurisprudentie af dat dit alleen aan de orde kan zijn als
er tevens sprake is van een vorm van uitbuiting:
‘To amount to a violation of article 4, the work had to
be not only compulsory and involuntary, but the obligation
to work, or its performance, must be “unjust”, “oppressive”,
“an avoidable hardship”, “needlessly distressing” or “somewhat
harassing”.’
Overigens bevestigde het Supreme Court het eerdere
oordeel van de lagere Britse rechter dat de regelgeving
met betrekking tot de Mandatory Work Activity niet voldeed
aan de formele wet. Het kwam erop neer dat deze
regelgeving hooguit de vage termen van de wet herhaalde
en deze niet nader invulde. Inmiddels heeft de Britse wetgever
met terugwerkende kracht alsnog haar zegen gegeven
aan de vage lagere regelgeving.
De Duitse ein-Euro-jobs van Hartz IV zijn in 2008
getoetst door het Bundessozialgericht.36 De zaak ging over
een 58-jarige ingenieur die door een Beierse gemeente
werd verplicht voor 30 uur per week plastic cilindertjes
rondom jong aangeplante boompjes te plaatsen. Voor het
werk kreeg hij geen loon maar een onkostenvergoeding.
Hij weigerde het werk met als voornaamste argument dat
hij niet langer beschikbaar was voor de reguliere arbeidsmarkt.
Dit argument werd verworpen omdat het werk een
maatschappelijk nuttig doel diende en moest worden aangemerkt
als aanvullend op de arbeid op de reguliere
arbeidsmarkt.
Voor de meest verregaande uitspraak over de grondrechtelijke
implicaties van verplichte onbeloonde activiteiten
moeten we doorreizen naar Tsjechië. Hier oordeelde
het Constitutionele Hof op 27 november 2012 over een
nieuwe wet die werklozen verplicht onbetaald werk te
doen.37 Het betrof een procedure over de grondwettigheid
van de wet, aangespannen door een aantal parlementariërs
die ertegen hadden gestemd. Volgens hen was de wet
in strijd met ILO-Conventie nr. 29 inzake de afschaffing
22. Vergelijk over deze vraag Alex Corra,
‘De maatschappelijke nuttige tegenprestatie’,
in: Lokale verzorgingsstaat, nieuwe
uitdagingen voor de sociale rechtsstaat, G.J.
Vonk en A. Tollenaar (red.), Groningen,
2012, p. 115-128.
23. Het voorgestelde art. 8 lid 1 sub c luidt
slechts: ‘het opdragen van een tegenprestatie
als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder
c’. Daar moet dus een verordening over
worden gemaakt. Geen woord over de
rechten van de bijstandsontvangers.
24. Zie hierover onder meer Albertjan
Tollenaar en Gijsbert Vonk, ‘Maatwerk,
ontschotting en soberheid, uitdagingen
voor het (bestuur)srecht’ in: Bouwplaats
lokale verzorgingsstaat, H. Bosselaar en G.
Vonk (red.), Den Haag: Boom 2013, p.
47-62, 49-51.
25. Cf. G.J. Vonk, ‘Kroniek jurisprudentie
werknemersverzekeringen en bijstand
2011’, Tijdschrift voor recht en Arbeid
2012, p. 20-25 en G.J. Vonk, Hoofdzaken
zekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2013,
hoofdstukken 13 en 14.
26. Voor de situatie in het VK zie Grainne
McKeever, ‘Balancing rights and responsibilities:
the case of social security fraud’,
Journal of Social Security Law 2009.
27. Zie de CRvB zaken van 11 April 2007 ,
onder andere LJN BA2447.
28. De officiële titel luidt: een regeling in de
sociale zekerheid van de rechtsgevolgen
van het niet aantonen van de leefsituatie na
het aanbod van een huisbezoek, Kamerstukken
II 2011/12, 31 929.
29. Zie het overzicht van uitspraken over
deze problematiek in Danny Pieters and
Bernhard Zaglmayer, Social security cases in
Europe: national courts, Antwerp 2006.
30. EHRM 26 februarie 1997, J.H. Talmon
vs. Netherlands, Application No. 30300/96
en meer recentelijk EHRM 4 mei 2010,
Schuitemaker vs. the Netherlands, Application
no. 15906/08.
31. EHRM 23 november 1983, Van der
Mussele vs. Belgium, Application No.
9819/80, par. 34.
32. Rb. Arnhem, 8 oktober 2008, LJN
BF7284.
33. CRvB 8 februari 2010, LJN BL1093.
34. Rb. Zeeland-West-Brabant 25 februari
2013, LJN BZ5171, uitgebreid becommentarieerd
door A. Eleveld in aflevering 6/7
TRA, 2013.
35. Supreme Court 30 October 2013, UKSC
68 | UKSC 2013/0064.
36. BSG 16 Dezember 2008 AZ: B 4 AS
60/07 R.
37. Download in de Engelse taal: http://
www.usoud.cz/fileadmin/user_upload/
ustavni_soud_www/Decisions/pdf/Pl_
US_1-12.pdf.
De eerste voortekenen in de
jurisprudentie wijzen op een
kritische benadering
102 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-01-2014 – AFL. 2
Focus
van gedwongen arbeid, het verbod op verplichte arbeid
van art. 4 EVRM, het ESH en het grondrecht der sociale
zekerheid van de Tsjechische grondwet. De uitspraak van
het Hof is zeer kritisch, compromisloos en uniek in zijn
soort. De Tsjechische variant van de maatschappelijk
nuttige tegenprestatie nodigde hiertoe ook wel uit. Iedereen
die langer dan drie maanden werkloos was, moest
meedoen aan verplicht werk. Bij weigering volgde uitschrijving
uit het werkloosheidsregister met als gevolg
een volledig verval van het recht op een werkloosheiduitkering.
Behalve in geval van een dringende reden, had de
uitkeringsgerechtigde geen enkele zeggenschap over het
werk en de omstandigheden waaronder het moest worden
uitgevoerd. Deze onbarmhartige houding ten opzichte
van uitkeringsgerechtigden, ging het Constitutionele Hof
duidelijk te ver:
‘the state treats them in the same manner as persons
sentenced for a crime, only for the reason that they became
unemployed and are exercising their legal rights, without
violating any legal obligation. Therefore, the obligation
to accept an offer of public service does not serve to limit
social exclusion, but to intensify it, and it can cause those
performing it, whose work has the same elements externally
(for other people) as serving a sentence, humiliation to
their personal dignity.’
De beslissing van de Tsjechische rechter is alleszins
lezenswaardig. Alle mogelijke aspecten die kleven aan de
verplichte tewerkstelling passeren de revue: de bijzondere
aard van de arbeidsverhouding, het risico van willekeur,
het toevallige karakter van de beschikbare werkzaamheden
en de vraag of het werk nodig is ‘om
werkervaring op te doen’. Daarbij wordt de vloer aangeveegd
met menig argument waarmee de noodzaak van
de verplichte activiteiten (ook hier te lande) aan de man
werd gebracht.
Je vraagt je af hoe het Tsjechische Hof zou hebben
aangekeken tegen onze maatschappelijk nuttige tegenprestatie
en de equivalenten daarvan in Duitsland en het
Verenigd Koninkrijk. Zouden ze de toets der kritiek doorstaan?
Het ein-Euro-job-stelsel waarschijnlijk wel, gegeven
het strikte wettelijke kader voor de bijstandsontvangers.
Waarschijnlijk zou hetzelfde gelden voor het Britse Mandatory
Work Activity vanwege de korte duur van het verplichte
werk (niet langer dan één maand voor 30 uur per
week). Maar wat te denken van onze maatschappelijk nuttige
tegenprestatie die mag worden opgelegd voor onbepaalde
tijd, zonder dat enig zicht bestaat op een behoorlijke
regulering van de rechten van de bijstandsontvangers?
Wat we kunnen leren van het Tsjechische Hof is dat
verplichte werkprogramma’s goed gereguleerd moeten
worden. Het werk mag niet vernederend zijn, er moet
sprake zijn van een zekere keuzevrijheid, het moet tegemoet
komen aan de ontwikkeling van de uitkeringsgerechtigde,
er moet rekening worden gehouden met de
krachten en bekwaamheden van een persoon, het werk
mag niet indruisen tegen iemands levensovertuiging, de
arbeidsomstandigheden moeten zijn gewaarborgd enz.
Dit soort kwesties moeten geregeld worden bij wet als
tegenhanger van de plicht die wordt opgelegd. De rechten
mogen niet louter worden opgenomen in interne instructies
zoals het geval is in het Verenigd Koninkrijk en helemaal
niet ongeregeld gelaten worden, zoals in ons land
tot dusver gebeurt.
6. Afsluiting
In deze bijdrage is ingegaan op de trend om steeds strengere
verplichtingen en sancties in te voeren in de sociale
zekerheid. Ik betoogde dat deze trend kritisch moet
worden bezien omdat hij de balans tussen rechten en verplichtingen
verstoort en de verheffende functie van de
sociale zekerheid ondermijnt. Rechters spelen een belangrijke
rol in het bewaken van de rechten- en plichtenbalans.
Wij hebben hiervan voorbeelden gezien uit Nederland,
Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. De kampioen
van alle rechters is echter het Tsjechische Constitutionele
Hof dat in november 2012 de weg bereidde voor een meer
fundamentele, constitutionele benadering van het vraagstuk
van de opkomst van de ‘repressieve verzorgingsstaat’.
De term repressieve verzorgingsstaat heb ik alleen maar
gebruikt in de titel en duikt nu weer mee op in deze afsluiting.
Elders in de bijdrage heb ik hem zorgvuldig vermeden.
Het is een teaser, een rode lap voor een boze stier.
De repressieve verzorgingsstaat, wat is dat eigenlijk? Hebben
we die nu wel of niet? Wakker worden! Iedereen in de
gordijnen! Het kan geen kwaad zo nu en dan bij dit soort
vragen stil te staan